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Título: EL AGUA YA ESTA EN JUEGO EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO E INVERSIONES -COMO PROTEGERLA (04/11)(Bolpress)
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Bolivia - 04/11/2005
Funcionarios y expertos de la sociedad civil analizaron los TLCs en un Seminario internacional y advirtieron que los tribunales arbitrales como el CIADI arriesgan la soberanía de los Estados
Miguel Lora Fuentes
Si bien la Organización Mundial del Comercio (OMC), la plataforma internacional y piso de todos los demás tratados comerciales, indica expresamente que el agua cruda “no está” consignada en los acuerdos de comercio, lo cierto es que el recurso hídrico ya sea en forma de mercancía, servicio, insumo industrial o medio de transporte, entre otros usos, sí es parte activa de la agenda mundial del libre comercio desde diversos flancos y se negocia a través de tratados de libre comercio (TLCs) y tratados bilaterales de inversiones (BITs, por sus siglas en inglés).
Cuando en Canadá se propuso formular una ley que evite la mercantilización del agua, los gobernantes argumentaron que aunque el agua no se incluya en los acuerdos de la OMC, \\\"no se puede prohibir que no esté\\\". En realidad la OMC exceptúa al recurso del acuerdo comercial más extenso del mundo, pero al mismo tiempo evita prohibir su libre comercialización con el fin de no \\\"obstaculizar\\\" el libre flujo de bienes y servicios.
En ese marco, ¿cuáles son los impactos de la liberalización de un recurso esencial para la vida como el agua si éste deja de tratarse como un bien público y patrimonio colectivo y se convierte en una mercancía sujeta a las reglas del mercado?
El 29 de septiembre de 2005, procuradores de gobierno, negociadores del TLC, superintendentes, juristas y especialistas de la sociedad civil de al menos 14 países de la región se reunieron en un seminario en Buenos Aires, Argentina, con el propósito de discutir la relación entre los acuerdos de inversión-comercio y la provisión y gestión del agua y los servicios públicos asociados, y a la vez identificar principios, cláusulas y estrategias regulatorias que mejoraran el diseño y aplicación de acuerdos de comercio en relación al agua y los servicios.
El Seminario fue una iniciativa de la Procuración del Tesoro de Argentina, el International Development Research Centre de Canadá, Agua Sustentable – CGIAB; Visión Social del Agua en los Andes; GWP – SAMTAC; GWP-CATAC; Consorcio para el Desarrollo Sostenible de la Ecoregión Andina, y con la asistencia técnica de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
En el encuentro, especialistas de Argentina, Bolivia y Chile trabajando con consultores de otros países como Canadá, Perú, Colombia y Ecuador evaluaron si existe una doctrina internacional coherente sobre los principios que deberían ser aplicados al agua bajo los acuerdos de comercio a partir de la consideración de principios de derecho interno y jurisprudencia internacional, y de esta forma delinearon pautas de una estrategia de defensa conjunta de los Estados de la región en los tribunales arbitrales internacionales.
Los participantes intentaron responder algunas interrogantes básicas que emergen del problema: ¿Cuánto se conoce sobre la relación existente entre los recursos hídricos y la variada gama de acuerdos de libre comercio vigentes y en proceso de negociación? ¿Cuáles son los vínculos entre el agua y el acuerdo comercial multilateral de la OMC, los BITs y los distintos tratados de libre comercio como el TLCAN, el ALCA o los TLCs regionales? ¿Los negociadores de estos tratados en cada país son conscientes de la responsabilidad que asumen al promover un modelo de gestión que prioriza el manejo empresarial del agua? ¿Qué principios mínimos deberían tenerse en cuenta al momento de decidir controversias en el marco de los BITs? ¿Cuál es el papel de los tribunales internacionales y cuál es la naturaleza de sus fallos?
El agua, un elemento transversal en la agenda del libre comercio
Debido a la complejidad del recurso hídrico y a la diversidad de los tratados, no existe una vinculación biunívoca entre el agua y los acuerdos de libre comercio, sino múltiples relaciones que se cruzan y se complementan según los usos del agua. Es así que este recurso natural aparece como tema transversal en toda la agenda mundial del libre comercio, explica el investigador boliviano Pablo Solón.
La agenda de liberalización comercial involucra al recurso hídrico a partir de tres categorías: acceso a mercados, servicios e inversiones, y en función a por lo menos 11 tipos de uso y empleo industrial del recurso tales como el agua embotellada, la exportación, los servicios de agua potable, los servicios ambientales, los usos hidroeléctricos, mineros, petroleros, turísticos, agrícolas, de transporte y los derechos de agua.
Si se parte de los contenidos temáticos de los acuerdos de libre comercio es posible identificar los siguientes cruces entre el agua y sus diferentes usos:
1. Acceso a Mercados: Agua embotellada y exportación de agua. El comercio transfronterizo del agua embotellada es una de las industrias de mayor expansión. De un comercio anual de 900 millones de litros en la década de los 70 se ha saltado a un comercio anual de 24.000 millones de litros de los cuales 90% se expende en recipientes no retornables. ([1])
En cuanto a la exportación de agua en bloque, potable o no, es necesario recordar lo que dijo el Representante de Comercio de los Estados Unidos, Mickey Kantar en 1993: \\\"Cuando el agua es comercializada es un bien, todas las provisiones de los tratados comerciales de bienes aplican\\\". ([2])
2. En la negociación de Servicios se involucra al agua de múltiples formas. Los servicios incluidos en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) se clasifican en 12 grandes grupos en los cuales destacan los servicios de agua potable y saneamiento. El recurso hídrico también se incluye en los servicios ambientales en su acepción más general, en los servicios de turismo, de distribución comercial al por mayor y menor, de transporte por agua y tubería, y en \\\"otros servicios\\\" donde se encuentra la generación hidroeléctrica.
Esto quiere decir que un país puede no incluir los servicios de agua, saneamiento y medioambiente en las listas de compromisos de la OMC y sin embargo comprometer sus recursos hídricos en otros servicios.
3. En el rubro de Inversiones el agua tiene una cobertura muy amplia. En la lógica del capítulo de inversiones del TLCAN y de muchos BITs la definición de inversión abarca los derechos de agua, licencias, autorizaciones y permisos otorgados a una persona o empresa extranjera para fines mineros, turísticos, petroleros, hidroeléctricos, de transporte pluvial para servicios de agua potable, medio ambientales, agricultura, pesca y otros.
Además de estas vinculaciones directas, destacan los impactos indirectos sobre el agua a partir de las normas para la agricultura. Los TLCs promueven el desarrollo de una agricultura empresarial que busca la transferencia de fuentes de agua a su sector en desmedro de los pequeños productores y las comunidades campesinas e indígenas, detalla Solón.
Impactos de BITs y TLCs en el agua
La incorporación de los usos del agua en los diferentes capítulos del libre comercio supone la mercantilización del recurso, es decir asumir que es un bien esencialmente económico y comercial y que se valoriza en función de su rentabilidad económica financiera. Clasificar a los recursos naturales y el medio ambiente como bienes económicos puede promover su explotación intensiva con una visión cortoplacista y vulnerando principios de sustentabilidad.
Una privatización mal diseñada podría limitar la accesibilidad al agua y condicionar su acceso a la capacidad de pago de los usuarios ([3]). A su vez, los BITs y TLCs desarrollan marcos regulatorios supranacionales que obligan a modificaciones o limitaciones en la aplicación de las disposiciones de instancias reguladoras locales. De esta forma se uniformiza y generaliza un solo modelo mercantil-privado en la gestión de recursos hídricos, contraviniendo siglos de diversidad en el manejo del recurso sobre todo en la región de Los Andes.
Se ha encontrado que muchos de los acuerdos de libre comercio limitan las prerrogativas de los gobiernos y ponen límites a las políticas públicas centradas en la regulación de los derechos de uso y acceso a recursos hídricos. Por ejemplo en algunos casos, obstaculizan normativas para evitar la sobreexplotación; cuestionan la pertinencia de políticas domésticas para proteger el agua; limitan las capacidades gubernamentales para recurrir a licencias, permisos, regulaciones técnicas o estándares; dificultan la introducción de consideraciones ambientales; e impiden conceder subsidios o préstamos blandos a los proveedores locales (empresariales o comunitarios), entre otras restricciones.
Se reinterpretan las normas y se da lugar a ideas peligrosas en el Ciadi
La obligación de los Estados de tratar justa y equitativamente a los inversores como premisa del libre comercio o de compensarles en caso de expropiación está siendo malinterpretada por los tribunales arbitrales. El abogado de la Procuraduría de Argentina Jorge Barraguirre explica que el estándar del trato justo y equitativo tiende a ampliarse y pone como ejemplo un caso minero de la empresa Cooper contra el Estado Jamaica en el que el tribunal arbitral determinó que el recálculo de impuestos constituía una especie de \\\"expropiación indirecta\\\". Además, existen otros documentos en vigencia en varios países que incorporan cláusulas garantizando que los contratos no serán modificados pase lo que pase.
Entre los casos más groseros de lo que Barraguirre considera una \\\"desnaturalización del contenido semántico\\\" del estándar de trato justo y equitativo, se puede identificar tratados que imponen a los Estados obligaciones extras al margen del respeto a las inversiones. Los inversores, además de reclamarle al Estado que no se entrometa, también le exigen que promueva un clima de inversión que no agreda al inversor. De esta forma, se percibe una expansión del estándar tradicional que protegía la seguridad física de las inversiones.
Según Barraguirre, los tratados bilaterales de inversiones no se animaron a exigir a los Estados más que seguridad física para las inversiones, pero en la reinterpretación que se hace en los tribunales arbitrales el estándar de responsabilidad objetiva se transforma. Los tribunales independizan sus decisiones de los motivos del cambio de normas y ya no toman en cuenta las circunstancias objetivas que obligaron a la modificación de estándares o marcos regulatorios. En el caso argentino, por ejemplo, los tribunales pasaron por alto las circunstancias objetivas como el colapso económico o la pérdida de la democracia.
De ahí que estas nuevas visiones desarticulan el derecho público y torpedean los poderes del Estado, sus facultades de rescisión unilateral y sus derechos de emergencia, interpreta el abogado argentino.
Al procurador del Tesoro de Argentina Osvaldo Guglielmino –el funcionario encargado de encarar los juicios en nombre del Estado– le preocupa el uso desnaturalizado de los estándares en el tribunal del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, porque propicia la aparición de \\\"ideas peligrosas\\\".
Según el procurador argentino, los árbitros de estos tribunales internacionales terminan actuando como garantes de los inversionistas y no se dan cuenta de que en realidad los laudos que emiten no apuntan a la defensa de los estándares de los acuerdos internacionales sino que crean nuevos parámetros inexistentes en la legislación y que discriminan a favor del inversor externo.
Lo que en realidad están imponiendo los árbitros, incluidos algunos expertos norteamericanos de talla internacional, es una especie de un plus del \\\"trato justo y equitativo\\\". La idea de esta gente consiste en afirmar que es posible que haya un plus de garantía a la garantía del trato justo y equitativo. \\\"Hay que tener imaginación sobrenatural para identificar qué es lo más justo de lo justo, como simple mortal no alcanzo a entender esta posición\\\", ironiza Guglielmino.
Se \\\"contractualiza\\\" el derecho internacional
Howard Mann, miembro del Instituto Internacional de Desarrollo Sustentable de Canadá, observa que algunos tribunales internacionales para la resolución de controversias tienen una visión subjetiva y expectativas muy amplias respecto a los derechos del inversionista (tratamiento nacional, justo y equitativo y la no expropiación sin indemnización, entre otros).
Está claro que los arbitrajes internacionales tienen un impacto sobre los gobiernos y las comunidades, esto porque en algunos casos asumen posiciones contrarias al interés público, que implican la pérdida de espacio en las políticas estatales y presiones para no regular, un fenómeno que se denomina \\\"congelamiento de la función regulatoria\\\". Por ejemplo, lo primero que sucedió cuando se propuso en Canadá una nueva regularización en materia ambiental es que todos los inversores externos amenazaron con presentar demandas contra el Estado. De esta forma las empresas asumieron una actitud contraria a la regulación, recuerda Mann.
Lo que ocurre en realidad es que el \\\"derecho clásico\\\" internacional basado en la soberanía de los Estados, en la igualdad jurídica, en la autodeterminación de los pueblos y la no intervención –todas reglas de naturaleza política– está siendo literalmente desestructurado y desmantelado. Como substituto aparece un nuevo rasgo: la contractualización del derecho internacional. ([4])
Estas reglas contractuales y mercantiles están bien reflejadas en los acuerdos de la OMC, en los TLCs regionales o bilaterales, así como en los BITs. En el plano ideológico, esta mutación se manifiesta principalmente a través de la expresión \\\"gobernanza mundial\\\", es decir la necesidad de reorganizar la sociedad en base a un trabajo común, conjunto y en asociación entre el Estado, la sociedad civil y el sector privado a escala planetaria.
En el marco de los tratados de protección de inversiones, los Estados se ven obligados a anteponer los derechos de inversionistas para no arriesgarse a ser sancionados en tribunales internacionales, y así pierden su capacidad de regular o en su defecto nacionalizar sus recursos por motivos de bien público.
Según Mann, para contrarrestar estas nuevas fuentes del derecho internacional que amplían los privilegios de los inversores se tendría que llenar las lagunas en los tratados a partir del entendimiento del derecho internacional clásico, los derechos consuetudinarios y el origen de la protección de las inversiones.
La cuestión es encontrar temas específicos en la jurisprudencia internacional para compararlos con los derechos de los inversores y las obligaciones de los Estados, y balancear las expectativas legítimas de los inversores y de los pueblos indígenas. Como punto de partida, habría que rescatar los principios generales del derecho, comunes en todos los sistemas legales, tales como que los Estados tienen el derecho de regular, de reclamar la nulidad de contratos (por ejemplo aquellos que fueron impuestos por presión del Banco Mundial), y exigir el respeto de los derechos humanos.
En busca de una estrategia de defensa común para la región
Osvaldo Guglielmino propone organizar un foro internacional de procuradores de la región en donde se intercambien experiencias y se comenten los errores cometidos en todos los países involucrados que firmaron BITs o TLCs.
Considerando que sus problemas son más o menos comunes, la idea es armonizar los saberes, el derecho internacional y el derecho regulatorio, y avanzar con un mismo lenguaje. La defensa parte de la comprensión del fenómeno, lo que implica conocer la problemática de todos los países. No se puede trabajar de forma aislada; la estrategia de defensa tiene que ser manejada por el Estado de modo mancomunado y hay que darse el trabajo de avanzar sobre una estrategia común y sensata. \\\"Estamos hablando de un factor crítico y el deber de considerar al agua como servicio\\\", precisa Guglielmino.
Desde el comienzo mismo de la concesión de un servicio es imperioso tener muy en cuenta la justicia supranacional y conocer la jurisprudencia; \\\"ya no es posible firmar convenios, concesiones y licitaciones con una mirada estrictamente local, estamos obligados a leer los laudos con realismo, ver qué interpretación se hace de ellos, precaver…\\\", añade el procurador del Tesoro argentino.
La estrategia macro propuesta se fundamenta en tres pilares: 1. Renegociar los contratos de concesión con las empresas; 2. Emprender una cruzada diplomática en conferencias y foros internacionales, y 3. No descuidarse, no distraerse y no caer en el engaño psicológico de sentirse sólo demandables y no demandantes.
Según el jurista Barraguirre, es posible que los Estados inicien pleitos locales y lleven adelante juicios contra las empresas, juicios paralelos, coherentes y no mal intencionados. El objetivo es evitar que los tribunales internacionales actúen mientras los casos no se resuelvan a nivel interno.
Se trata de buscar estrategias de defensa que limiten la expansión de los derechos del inversor y dejar bien en claro que por principio del derecho internacional y del derecho consuetudinario, el incumplidor (en este caso las empresas) no puede reclamar incumplimiento del contrato. Parte de la estrategia, además de buscar alternativas dentro del propio derecho internacional consuetudinario, es negociar la modificación de contratos, tener cuidado con firmar nuevos tratados, y buscar imparcialidad con un sistema arbitral que separe los árbitros de los abogados, añade Barraguirre.
Los paneles arbítrales internacionales no constituyen una garantía de imparcialidad: los árbitros hacen unas veces de jueces y otras de abogados de parte, generando un escenario de susceptibilidad maximizado por los inmensos intereses económicos en juego. Los peritajes para determinar el daño en los paneles tropieza con la dificultad de contar con peritos realmente imparciales.
Por otro lado, los laudos en los procesos arbítrales no admiten segunda instancia. Así, las partes se hallan subordinadas al criterio de los árbitros que no rinden cuentas a nadie.
¿Cómo proteger el agua de los acuerdos de libre comercio?
Para Pablo Solón, una de las posibilidades es evitar la incorporación del agua en la negociación de los acuerdos de libre comercio. Esta podría ser una opción en sectores tan visibles como el agua potable y los servicios medio ambientales, pero el problema es que el agua está involucrada de muchas otras formas en los acuerdos comerciales.
Otro camino es lograr una declaración en el marco de la OMC parecida a la declaración de Doha sobre la salud y los medicamentos, o aprobar leyes que excluyan al agua de las reglas del comercio, tal y como lo hicieron los comunarios del altiplano sur de Bolivia, que consiguieron una ley que prohíbe expresamente la exportación de aguas subterráneas y superficiales a Chile. Este es un camino factible, pero aparentemente limitado a situaciones específicas.
Elevar a rango constitucional una disposición que proteja el recurso agua es la vía que han seguido las organizaciones sociales en Uruguay; sin embargo, ¿cuán posible es realizar estas acciones en todos los países y cuán eficaz puede ser si tomamos en cuenta que muchos acuerdos comerciales vulneraron ya las constituciones nacionales?
Otra opción que se ensaya es promover una Convención Internacional del Agua que excluya este recurso en sus diferentes variantes y formas de los tratados de libre comercio. La iniciativa está en curso en diferentes versiones más o menos enfáticas.
En síntesis
El evidente grado de fracaso de las reformas económicas de los años 90 del siglo pasado erosionó los pilares de los proyectos democráticos en la región debido en parte al retiro desordenado del Estado, a la mayor participación privada sin planificación, sin marcos regulatorios adecuados, la no consideración de la situación macroeconómica y a la no atención de las necesidades sociales.
En el caso de los servicios básicos y del agua en particular, se dijo que la privatización era el camino para resolver los problemas de los pobres porque atraería inversión extranjera, pero en la mayoría de los casos lo que atrajo fueron recursos de la cooperación que en definitiva beneficiaron más a las empresas privadas.
El investigador Juan Carlos Alurralde, director del proyecto Visión Social del Agua, cree que es urgente reconocer que la sociedad civil cuestiona las políticas públicas y ciertos procesos de privatización, y que por ello se necesita replantear el análisis ampliando el espectro de participantes y creando un cuerpo jurídico y técnico para fortalecer a los países de la región. Este esfuerzo permitiría mejorar la gobernabilidad del agua, distendiendo las relaciones gobierno – sociedad civil.
Por lo pronto, no existe un consenso en cuanto a la reorganización institucional que asegure eficiencia y equidad de los servicios públicos, aunque esta situación crea espacios claros para la investigación científica, facilita la valoración de opciones, y mejora la capacidad de negociación técnica y política.
En este proceso, la pregunta central es: ¿Cómo ayudar a que se preserve el agua como un bien de utilidad pública cuando existen acuerdos en derecho internacional bastante avanzados que promueven lo contrario? Tomando en cuenta que hasta los mismos organismos arbitrales reconocen sus falencias, se podría decir que el sistema es más permeable que antes y por ello hay posibilidades de negociar en las nuevas contrataciones y de reinterpretar las cláusulas en los contratos ya firmados.
Solón asegura que mientras se negocia es posible incluir una serie de cláusulas generales referidas a las garantías de las poblaciones y de los intereses públicos que limiten el impacto sobre el recurso agua o mejoren las normativas regulatorias locales. Esto es posible aún cuando ya se han firmado los acuerdos, pues la realidad es más fuerte que cualquier norma. Aprovechando que algunos conceptos de los BITs no fueron definidos, en la medida en que se renegocien los contratos se reducirá la interpretación de libre albedrío en los paneles internacionales. \\\"Podemos promover la conciencia suficiente de que son necesarias ciertas normas y reglas que garanticen que el recurso se rija bajo el principio de bien común. Hay que sentar el precedente de que en primer lugar está el bien común y no la protección de las inversiones\\\", añade Solón.
En cuanto a la defensa ante las demandas de las transnacionales, se tendría que explorar los principios generales del derecho para que sean seriamente tomados en cuenta en los procesos arbitrales, pues la segmentación de la realidad absoluta es un absurdo. Lo que aparece como fundamental es que todos los países en forma coherente y coordinada, meditada e investigada, recurran a la jurisprudencia. Si las naciones atraviesan por una crisis económica de proporciones, ¿por qué no aplicar jurisprudencia de lo que ocurrió en Estados Unidos durante la crisis de 1929?, o ¿por qué no redefinir tarifas y contratos en función de la crisis económica tal y como se hizo en Inglaterra?
Respecto a la firma de nuevos contratos y tratados comerciales, Michael Hantke, especialista en regulación y ex asesor legal de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de Chile, opina que muchas veces los negociadores de BITs y TLC gestionan este tipo de tratados sin escuchar a los expertos y a la gente que tiene ideas que aportar.
El problema es que en Latinoamérica los gobiernos no han tenido la previsión suficiente para proteger algunas áreas en la negociación de tratados bilaterales, aunque esos contratos son de largo plazo. No es negativo que un país solicite una amplia cantidad de demandas, pero lo que si es un error es que el otro Estado participe en rondas de negociación cuando no tiene claro qué es lo que quiere obtener, y acepte todo de forma irreflexiva.
Sabiendo que los recursos hídricos ya son parte activa de la agenda del libre comercio mundial –y que podrían arriesgarse en tribunales arbitrales internacionales que no se caracterizan precisamente por su imparcialidad–, los negociadores gubernamentales de tratados comerciales debieran entender que existen sectores más sensibles que otros. En el caso del agua, por ejemplo, no parece aconsejable aceptar un solo modelo gestión que prioriza el manejo empresarial y que debilita la administración comunitaria de un recurso esencial para la vida humana.
Notas
(1). Las Corporaciones más importantes son Perrier, Evian, Naya, Poland Spring, Aquafina de Pepsi y Bon Aqua de Coca-Cola. \\\"La Coca-Cola predice que su agua embotellada, que no es más que agua de grifo depurada y que es mas cara que la gasolina, terminará dando mayores beneficios que sus bebidas gaseosas antes de que acabe la década\\\". El Oro Azul, Maude Barlow, 2.001.
(2) The New Economy of Water, Peter Gleick.
(3) Según el Banco Mundial, el potencial del mercado mundial del agua es de 800 mil millones de dólares y los procesos de privatización del agua podrían alcanzar la cifra de un trillón de dólares para el año 2021. Comercializando Nuestra Agua, Ruth Caplan, Alliance for Democracy, 2.003
(4) Pistas de reflexión sobre cláusulas alternativas en vistas a las necesidades del desarrollo económico social de los pueblos, Hugo Ruiz Díaz, equipo Nikzor, junio 2005, www.derechos.org/nizkor
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